申请人：冯某。

　　被申请人：某局。

　　申请人因不服被申请人作出的永XX罚〔2022〕24号行政处罚决定书，向本机关申请行政复议，本机关于2022年10月25日收到申请材料后依法予以受理，现已审理终结。

　　申请人请求：请求撤销被申请人作出的永XX罚〔2022〕24号行政处罚决定书。

　　申请人称：被申请人认定申请人未取得医师资格证书和医师执业证书擅自为患者开展中医诊疗活动，对申请人作出行政处罚。申请人认为：申请人取得中医康复理疗师（高级）证书，从事推拿按摩服务合法,服务场所存放的中药材是为推拿按摩足浴服务,收费是因推拿按摩服务；执法人员执法检查未出示执法证；永XX公[2022]1号公告显示的执法检查时间与实际不符；店面广告不能作为行医证据；被申请人未通知申请人接受调查；被申请人未按规定向申请人告知《证据先行登记保存处理决定书》和提供申请人病历簿笔迹鉴定报告；被申请人未向申请人提供证人身份信息及证言合法取得证明依据，尤其是朱某证言，朱某无提供身份证明、未签字确认，且执法检查时拍摄的朱某现场照片不能证明朱某有接受针灸服务；被申请人没有申请人下落不明、微信收款码所有人、中药材清单、主体登记信息、相关通知文书证据；被申请人听证程序违法；被申请人无视申请人听证意见和听证后陈述意见，未重新听证，且未将听证笔录、听证报告作为证据使用，行为违法；被申请人作出永XX公[2022]1号公告后，又作出行政处罚决定，违反“一事不再罚”原则；被申请人送达行政处罚事先告知书、行政处罚决定书违法；被申请人办案期限超期。

　　被申请人称：申请人已构成未取得医师资格证书和医师执业证书擅自为患者开展中医诊疗活动的行为。被申请人认为：行政处罚决定书事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，应当维持被申请人作出的永XX罚〔2022〕24号行政处罚决定书。

　　经审理查明：2022年3月15日10时许,被申请人执法人员在执法检查中发现位于永安市XX路***号的XXX店铺玻璃门上方贴有“小腿全息疗法”、玻璃门上贴有“腰椎突出、腰膝关节痛、颈椎突出、肩关节疼痛、乳腺结节、妇科问题、牙疼、甲状腺、痔疮、腺样体、胃疼、牛皮癣”的医疗广告，申请人正现场为一名朱某患者针灸，办公桌上有病历簿，病历簿中记录有冯某、刘某、朱某等61名患者就诊病情和处方记录，现场有中药柜、中药、针灸针等，申请人无医疗机构执业许可证、中医诊所备案证、医师资格证书、医师执业证书。在执法人员进行证据先行登记保存时申请人逃避，朱某患者在询问笔录做完后未签字确认情况下离去。同日被申请人立案并在XXX店铺外张贴永XX公[2022]1号公告，责令停止执业活动，但公告显示行政检查时间为2022年3月15日12时。随后被申请人根据申请人病历簿，发现申请人分别于2022年2月23日、2月26日、3月4日、3月7日另有4次进行诊疗。并根据申请人病历簿，分别对就诊患者吴某、刘某、廖某制作询问笔录，证实申请人于2021年10月6日至2022年3月15日为患者开展中医诊疗活动，共认定收费620元。申请人在行政检查、执法调查过程中有逃避行为，致被申请人难以告知《证据先行登记保存处理决定书》、制作申请人询问笔录、送达病历簿笔迹鉴定报告；执法人员执法检查有出示执法证；被申请人制作朱某询问笔录，无收集朱某身份证明、未取得朱某签字确认；被申请人执法检查时拍摄的朱某现场照片不能证明朱某有接受针灸服务。2022年6月7日至14日，被申请人在向申请人直接送达、邮寄送达行政处罚事先告知书无果后，逐以在永安市政府网站、本单位公告栏和申请人住宅门口公告方式送达行政处罚事先告知书。2022年6月9日被申请人向上级主管部门申请延长办案期限。2022年6月13日被申请人上级主管部门同意将办案期限延长至2022年9月15日。申请人得知行政处罚事先告知情况后于2022年8月8向被申请人提交陈述申辩书。2022年8月11日被申请人制作申请人陈述和申辩笔录。2022年8月17日申请人提交听证申请书。2022年8月24日被申请人发出听证通知。2022年9月2日被申请人组织听证，同日形成听证报告。2022年9月6日被申请人经法制机构审核后提交领导班子集体讨论决定。2022年9月7日被申请人作出行政处罚决定书。2022年9月8日被申请人邮寄送达行政处罚决定书，申请人于2022年9月10日签收。

　　以上事实有下列证据材料证明：申请人提供的行政复议申请书、陈述申辩材料等；被申请人提供的永XX罚〔2022〕24号行政处罚决定书、受案登记表、当事人陈述申辩材料、证人询问笔录和指认材料、现场笔录及照片、证据先行登记保全决定书、执法电子记录、病历簿、永XX公[2022]1号公告、鉴定报告、延期审理审批材料、行政处罚事先告知书及送达证明材料、听证笔录、听证报告、法制审核表、集体讨论会议记录、执法事项审批表等。

　　本机关认为：申请人行为已构成未取得医师资格证书和医师执业证书擅自为患者开展中医诊疗活动的行为。在申请人无医师资格证书和医师执业证书的情况下，其XXX店名及所贴 “小腿全息疗法”和“腰椎突出、腰膝关节痛、颈椎突出、肩关节疼痛、乳腺结节、妇科问题、牙疼、甲状腺、痔疮、腺样体、胃疼、牛皮癣”等医疗广告，现场摆放的病历簿、中药柜、中药、针灸针，以及就诊患者吴某、刘某、廖某证词等，能相互印证、证明申请人有非法行医行为。申请人在行政检查和执法调查中存在逃避行为。根据现场笔录和录像，能证明申请人不配合执法检查擅自离开的逃避行为；根据执法人员多次到申请人住宅敲门无人应答、不签收邮件、电话停机之事实，能证明申请人在执法调查中有逃避行为。因此申请人有关在行政检查和执法调查阶段未行使陈述申辩权、未被告知《证据先行登记保存处理决定书》、未收到申请人病历簿笔迹鉴定报告的指控，是因为自身主观原因造成的，不影响被申请人对本案的处理。申请人指控执法人员执法检查未出示执法证，与事实不符。根据行政执法现场照片，执法人员有出示执法证。申请人指控被申请人重复处罚，无法律依据。永XX公[2022]1号公告为程序性行为，不影响被申请人后续处理。申请人指控病历簿笔迹鉴定报告检材来源无证据证明来源合法，但申请人病历簿发现于XXX店铺，并有就诊患者吴某、刘某、廖某证词予以印证，病历簿已可以作为本案主要证据，且笔迹鉴定报告相关笔迹检材有证据证明其来源，来源合法。申请人指控被申请人逾期办案，无法律依据。根据《中华人民共和国行政复议法》第六十条和《卫生行政处罚程序》第二十九条第二款规定，被申请人因特殊原因经上级主管部门批准，可以延长办案期限。申请人指控听证程序违法，经审查，《卫生行政处罚程序》第三十四条有关“听证申请人应当在当事人提出听证要求之日起二日内确定举行听证时间、地点和方式”规定，属于听证申请人自我计划要求内容，只要在举行听证的七日前通知当事人即不影响当事人陈述申辩的行使；陈述申辩书不等于听证申请书；听证无需相互辩论，目的是听取当事人陈述申辩；被申请人出于保护证人的目的，以幻灯片形式质证证据，并不同意证人到场质证，不违反法律规定；被申请人对办案所依据的主要证据均进行了质证，不影响办案后续处理；被申请人不同意重新听证不违反法律规定。申请人指控被申请人送达行政处罚事先告知书、行政处罚决定书违法，无法律依据。被申请人在向申请人直接送达、邮寄送达行政处罚事先告知书无果后，逐以在永安市政府网站、本单位公告栏和申请人住宅门口公告方式送达行政处罚事先告知书，不违反法律规定。被申请人向申请人邮寄送达行政处罚决定书，符合法律规定。申请人指控永XX公[2022]1号公告显示的执法检查时间与实际不符，属于一般瑕疵，不影响本案处理。申请人指控被申请人所作朱某询问笔录未经朱某签字确认、执法检查时拍摄的朱某现场照片不能证明朱某有接受针灸服务，本机关予以认可，朱某询问笔录不能作为证据使用，拍摄的朱某现场照片不能证明朱某有接受针灸服务，但本案有其他证据足以证明申请人有非法行医行为，上述问题不影响被申请人对本案的处理。

　　综上，申请人行为已构成未取得医师资格证书和医师执业证书擅自为患者开展中医诊疗活动的行为。被申请人酌情考虑申请人逃避处理情节，决定予以从重处罚，本机关予以支持。被申请人作出的永XX罚〔2022〕24号行政处罚决定书事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关作出决定如下：

　　维持被申请人作出的永XX罚〔2022〕24号行政处罚决定书。

　　如不服本决定，可以自接到本决定之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。

　　永安市人民政府

　　2022年12月21日